娄秋琴：尽快修订刑法 加大证券犯罪刑事处罚力度

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为确保新证券法的实施，中国证监会已开始梳理资本市场的规章制度。刑法作为所有部门法的后盾和保障，一直没有得到修改，这使得现行刑法与新证券法脱节。因此，有必要尽快修改刑法，加大对证券犯罪的刑事处罚力度，调整证券犯罪的罪名，使刑法与证券法有效衔接。

□祁，中南财经政法大学刑事辩护研究所副所长

充分发挥惩罚的威慑作用

大幅增加非法成本是新证券法的亮点。例如，如果行政罚款数额大幅度增加，罚款按非法所得计算，罚款标准将从一至五倍增加到一至十倍；定额罚款由原来多数规定的30万元增加到60万元，分别增加到200万元至2000万元、100万元至1000万元和50万元至500万元。通过加大对证券违规行为的处罚力度，违规者将受到严厉惩罚和威慑。

刑法规定的惩罚是最严厉的制裁。与更为严重的证券犯罪相比，证券犯罪本应受到更重的处罚，但现行刑法无法达到这种效果。如信息披露义务人未依法履行信息披露义务的，可处以50万元至500万元的行政处罚，对责任人处以20万元至200万元的罚款。披露中有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，给予更高的行政处罚，对义务人处以100万元以上1000万元以下的罚款，对责任人处以50万元以上500万元以下的罚款。但是，上述行为危害后果较严重或者情节较重，达到犯罪程度，构成非法披露和不披露重要信息罪的，由于该罪实行单一处罚制度，作为信息披露义务人的公司、企业不受处罚，仅对责任人并处或者单处2万元以上20万元以下罚款，只能处3年以下有期徒刑。这种法律规定可能导致公司和企业的信息披露义务人选择实施情节更严重的犯罪，因为他们可以免于高额罚款，而不是犯罪。

此外，必须及时修改刑法，增加罚金数额和自由刑长度，充分发挥刑罚的威慑作用。例如，在美国，根据《萨班斯-奥克斯利法案》，故意实施证券欺诈罪最高可判处25年监禁，而在中国，欺诈发行股票和债券罪最高可判处5年监禁，对自由的恐惧惩罚显然是不够的。从财产刑的角度来看，由于刑罚可能同时导致人身自由的丧失，作为刑罚的罚金数额不一定要高于行政处罚，但在考虑自由刑的设置时应该有所联系。以非法披露和不披露重要信息为例，行政处罚最高可达1000万元，而罚款最高可达20万元及监禁3年，这两种处罚明显严重脱节。因此，加大对证券犯罪的刑事处罚势在必行。

调整证券犯罪的罪名。

证券犯罪是一种典型的行政犯罪，它是依据行政法的规定而成立的。因此，证券犯罪首先要违反证券法律法规，造成的危害超出了行政处罚的范围。如果一个行为不能被认定为行政违法，就不可能进入刑法规制领域。因此，作为刑法的前置法，证券法的修改必然会影响犯罪的认定，刑法应当及时调整。例如，新《证券法》删除了原《证券法》第200条的规定，即“证券交易所、证券公司、证券登记结算机构的工作人员或者证券业协会的工作人员故意提供虚假信息，隐匿、伪造、篡改或者毁损交易记录，诱骗投资者买卖证券，撤销证券资格……”，这就使得刑法关于骗投资者买卖证券期货合同罪的规定缺乏行政法律依据。因此，有必要修改刑法以取消这一罪名。

此外，新《证券法》专门设立了一章对信息披露制度进行了规定，完善了信息披露义务，如增加了信息披露的及时性和公正性要求，增加了信息披露简明、清晰、易懂的要求等。，并扩大了必须披露的重大事件。这些修正案可能会扩大刑法对非法披露和不披露重要信息的认定范围。由于它不是一项应当依法披露的义务，新证券法实施后，它成为一项应当依法披露的义务。

证券犯罪刑法规范的再解读

由于证券犯罪是一种行政犯罪，其构成要件的认定并不完全由刑法本身规定，有些内容需要根据其前证券法来确定。在现行证券法修改的背景下，有必要根据新证券法的规定重新解读刑法中的证券犯罪规范，以确保刑法的前瞻性和相对稳定性。

新证券法重新定义了证券，并将存托凭证、资产支持证券和资产管理产品纳入证券法的范围。对于证券在刑法中的表现，应包括这三种证券，刑法可以将新证券法实施前不能规范的行为纳入到监管范围。又如，新证券法将信息披露义务人的范围从原来的“发行人和上市公司”扩大到“法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的发行人和其他信息披露义务人”。对刑法规定的非法披露和不披露重要信息罪依法负有信息披露义务的公司和企业，也应根据新《证券法》的规定予以扩大，该罪可处罚的主体明显扩大。又如，新《证券法》还扩大了证券交易内幕信息知情人的范围，基本上包括了那些接触内幕信息的人，而《刑法》中规定的内幕交易罪和内幕交易信息披露中的证券交易内幕人也应当扩大。

因此，新证券法实施后，司法机关在适用证券犯罪的刑法规范时，应注意与新证券法的衔接，以免缩小打击范围。作为证券市场的相关主体，我们也应该注意这种联系，避免因固有的不构成犯罪的思维而陷入刑事风险。