熊锦秋：证交所应拥有对重大违法的认定权

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近日，中国证监会发布消息称，拟修订《关于改革、完善和严格实施上市公司退市制度的意见》，并公开征求意见。作者对此进行了简要分析，并提出了一些建议。

本次修订的主要内容是进一步完善重大违法行为强制退市制度，删除2014年版《若干意见》中重大违法退市制度的全部内容，增加新的一条作为第五条。“上市公司构成欺诈发行、重大信息披露违法或者其他重大违法行为的，证券交易所应当作出暂停或者终止该公司股票上市交易的决定；因重大违法行为暂停和终止上市的，证券交易所应当制定实施细则。

经过对修订内容的认真研究，首先明确了证券交易所在重大违法退市决策中的主要责任，证券交易所今后将独立制定重大违法退市规则。二是重大违法类型，除2014版规定的“欺诈发行”和“重大信息披露违规”两种类型外，新增“其他重大违法行为”类型。

《证券法》赋予证券交易所上市和退市的最终决定权，该修正案旨在保障证券交易所退市的决策自主权。根据2014年版《若干意见》，相关主体因重大违法行为受到中国证监会行政处罚或移送公安机关的，证券交易所应当依法作出退市决定；但是，如果中国证监会作出行政处罚并依法撤销，或者移送公安机关认定无罪，被暂停上市的公司可以恢复上市，证券交易所的退市决定可能会发生反复，这是非常不准确的。

证券交易所独立设计重大违法行为退市制度。其中一个关键点是，谁将决定上市公司是否构成重大违法行为？新规定中没有明确的规定，我认为这可能由证券交易所决定。在三大违法类型中，无论是构成“欺诈发行”还是“重大信息披露违规”，证券交易所都可以参照中国证监会的行政处罚或司法机关的判决，但也可以独立确定，不随行政处罚的变化而变化；至于是否构成“其他重大违法行为”，笔者认为，证券交易所可以将上市公司以及其他严重违反《环境保护法》等法律法规、侵犯公共利益、多次违反《上市规则》的行为包括在内，从而对重大违法行为拥有最大的退市决定权。

那么，证券交易所有权这样做吗？我认为答案是肯定的，这可以从证券交易所的法律地位来分析。《证券法》规定，证券交易所是实行自律管理的法人，但证券交易所不仅仅是一个自律组织。《证券交易所管理办法》规定，非会员董事和专职监事由中国证监会任命，总经理由中国证监会任免。因此，证券交易所与行政机关的关系是密切的。此外，中国证监会可以委托证券交易所调查取证，证券交易所可以对相关主体采取纪律处分，证券交易所往往作为一个组织来执行国家相关政策。

事实上，以前也有过政府信息公开的案例。上海市第一中级人民法院经审理认为，证券交易所作为授权机构，有权依照法律、法规和规章的规定处罚证券市场的违法行为，因此证券交易所具有相应的行政职能，是行政案件的合格被告。由于证券交易所具有一定的行政职能，证券交易所可能有权确定相关主体是否构成重大违法行为，从而决定是否强制退市。

当然，由证券交易所决定是否构成重大违法行为并不是任意的。建议证券交易所在《重大违规行为强制退市实施细则》中明确重大违规行为的认定标准。有利于引导上市公司严格遵守国家法律法规和上市规则，有利于维护社会公共利益，维护正常的经济、社会和证券市场秩序。

此外，完善重大违法行为强制退市制度还远远不够。现行退市制度的主要缺陷是退市门槛太高，垃圾和问题企业无法退市。一些上市公司长期以来一直徘徊在退市边缘。他们今年戴圣帽，明年脱帽。摘下帽子后，它们被反复油炸，过着安逸的生活。《若干意见》是指导退市制度建立的原则性意见。具体的退市制度规则仍需由证券交易所设计。《若干意见》2014年版和2015年修订版均规定，证券交易所应在“财务状况和交易标准”方面对退市指标进行补充和适时调整完善。笔者认为，证券交易所应尽快承担责任，砸碎瓶罐罐，对退市制度进行大刀阔斧的改革，并大幅降低退市门槛。