熊锦秋：上市公司实控人要慎用“表见代理”

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对a股上市公司的实际控制人适用禁止反言代理制度应极为谨慎，否则将打开潘多拉的盒子，后果将是极其可怕的。上市公司是股东资产的集合，形成收益共享和风险共担的机制。一些市场主体在出现问题时声称对上市公司拥有权利，他们希望随意接管薅羊毛，这需要严格的防范措施。

近日，华昌达(300278)与武汉国创的贷款纠纷引起市场关注。笔者认为，有必要切实保护上市公司和广大中小股东的合法权益。

自2017年11月以来，华昌达陆续披露了多起债务纠纷诉讼，披露原实际控制人严华涉嫌伪造上市公司公章、董事会决议和法定代表人印章骗取贷款，披露金额超过6亿元。2017年12月5日，严华赴港“出走”，留下一堆贷款纠纷和债权人向华昌达主张债权。

华昌达与武汉国创的纠纷就是一个例子。武汉国创与华昌达签订了借款合同及补充协议，约定华昌达向其借款2亿元，严华对上述借款承担连带责任保证。另一个案例是华昌达与北京华夏恒基兆业的纠纷，其中上市公司为借款人，闫华为担保人。此外，还有许多情况。

严华在每起冒领贷款案件中的作案手法基本相同。据现任董事长陈泽介绍，这些贷款中上市公司的公章都是假的，但法院的判决结果却大相径庭。此前，华夏恒基起诉华昌达为原告，要求华昌达支付5000万元本息。近日，北京市第三中级人民法院驳回了华夏恒基兆业的全部诉讼请求。

但在武汉国创与华昌达签署的贷款诉讼中，湖北省高级法院裁定华昌达向湖北天干偿还贷款本息及罚息(武汉国创的债权转让给湖北天干)。法院认为，严华在签订借款合同时是公司的最大股东和董事长，负责公司的对外融资业务。武汉国创有理由相信，根据其身份，它有权处理贷款业务，这构成了一个明显的代理。

所谓表见代理，是指代理人与善意第三人之间的行为，虽然行为人没有代理权，但由于其自身的行为，造成了使善意第三人相信自己有代理权的表象，并承担了法律后果。根据法律渊源，《合同法》第49条规定，代理权终止后，行为人没有代理权、超越代理权或者以委托人名义订立合同，对方有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

如何适用表见代理制度？最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》规定，表见代理制度要求相对人善意且不失原则地主观认定行为人享有代理权；如果合同的另一方当事人主张构成表见代理，他应当承担举证责任，不仅要证明存在合同、公章、印章等客观代表要素，而且要证明他是善意的，认为行为人有代理权而不丧失理由。

具体到本案，武汉国创(相对人)是否属于“相信严华有权利代表华昌达诚信而不吃亏”？经司法鉴定，认定武汉国创提交的借款合同及其他相关文件上加盖的华昌达公章及法定代表人印章与工商部门备案的华昌达印章不符。目前，华昌达在公告中对法院的判决表示强烈不满，称将立即就此案向最高人民法院提起诉讼，投资中心建议华昌达收集所有证据材料和相关信息，以便从社会上还原事件的真相。

在我看来，对a股上市公司的实际控制人适用禁止反言代理制度应该是极其谨慎的，否则将为a股市场打开潘多拉盒子，后果将是极其可怕的。实际控制人、大股东和董事长私下刻制假公章，以上市公司的名义借钱，然后把它们变成自己的。如果任意适用禁止反言代理制度，债权人(对应方)可以不负责任、毫不犹豫地信任实际控制人，认为实际控制人在任何情况下都有权代表上市公司，与实际控制人签订协议意味着与上市公司签订协议。如果出了问题，他们可以向上市公司讨债，上市公司和小股东的财产根本得不到保障。

目前，a股市场上市公司实际控制人们向空上市公司支付薪酬的手段是千变万化的。一方面，上市公司有必要完善内部控制制度，加强对实际控制人的有效约束。另一方面，社会各方面的主体也有必要承担起自己的责任。在与上市公司的实际控制人、大股东和董事谈论合作或签订协议时，有必要区分他们是代表自己还是代表上市公司。如果它代表一个上市公司，各种市场主体都应该履行其合理的注意义务，看看他们是否能够真正代表上市公司。最起码要看对方提供的上市公司公章是否与工商部门备案的上市公司公章一致，否则他们会对问题负责，与上市公司无关。

上市公司是众多股东资产的集合，形成了收益共享和风险共担的机制。一些市场主体将上市公司和中小股东视为弱势群体，在出现问题时向上市公司主张自己的权利，所以他们想随便薅羊毛，这需要严格防范和避免。