朱小黄：契约精神的经济解读

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契约精神中的自由与平等是契约成立的条件，而救济是契约不受破坏的保障。当合同上升为法律关系时，这种担保就是合同法律属性的体现。

作者简介:朱，，经济学博士，国务院特殊津贴获得者；中国行为法学会副会长、金融法律行为研究会会长；中国建设银行前首席风险官、副行长，中信银行前行长(601998，咨询公司)，中信集团监事。著有专著和选集《远离冰山》、《价值银行》、《财富信念》、《林苑家园》、《中国债务转折点研究》。

引导演讲

民法的核心价值在于维护社会契约。中国人常说契约精神需要每个人的诚实和道德，这似乎是合理的。如果得不到诚信，合同就无法履行，合同精神就难以确立。但是如何让每个人都有诚信是一个由来已久的难题。凭借道德几乎不可能实现它。一些法学家甚至认为社会诚信是法治社会的前提。本末倒置的想法只是不理解规则对行为的影响，但它非常流行。

事实上，规则仍然是表象。决定规则的是经济利益。法律关系只是经济关系的表象。立法和司法应尊重法律关系背后的经济本质，并考虑各利益相关者的博弈规则。只有这样，法律资源才能得到充分利用，法治社会的光芒才能照耀普通百姓。

契约精神本身有四个内容，即契约自由、契约平等、契约诚信和契约救济。人们普遍认为，合同诚信是合同精神的核心，是合同的伦理基础。然而，从经济学的角度来看，契约精神的伦理基础应该是限制违约的发生。然而，对违约的限制是建立在法律救济的基础上的，法律救济可以弥补违约方的履约损失，使违约利润为零，甚至支付更多的费用，使违约方无法获得额外的利益。这不仅保持了合同的法律属性，而且指出了承包商的经济期望，同时为计算市场参与者的利益树立了榜样。查阅《民法通则(征求意见稿)》，违反民法规定的法律后果在民事责任的相关条款中有明确规定，并建立了一个基本的法律救济框架，该框架清晰而粗糙。然而，尽管《通则》在确立民事法律关系时表达了平等和自愿的原则，但它们并未专门就合同关系作出规定，这是一种疏忽或回避。

如果违约可以受益，合同将不复存在。

缔约一方以违约获利为动机的行为不再属于民法调整的范围。

在金融机构中，风险暴露的度量主要基于行业和企业的违约概率和损失概率。银行对客户的吸引力在于“准入自由”。如果在存款和取款时遇到很多困难，信息披露和不完整的风险提示会导致客户转移。这种转移基于两个条件:第一，市场竞争而不是垄断，客户可以自由选择他们满意的银行；第二，存款和贷款行为的自由，客户可以根据自己的需要选择符合自己风险偏好的产品。可以看出，金融活动是高度谨慎和模范的契约行为。

如果一个社会一再违约，一再警告储户、消费者和投资者提高自身防范素质，而不是保护他们正常的民事权益，这将危及信用体系。风险管理技术服务和风险教育不是让人们提高警惕，不被愚弄，而是在权衡利益和风险成本后做出符合自己偏好的选择。这不是风险问题，而是处理交易过程中违约的法律救济问题。

契约精神中的自由与平等是契约成立的条件，而救济是契约不受破坏的保障。当合同上升为法律关系时，这种担保就是合同法律属性的体现。从某种意义上说，诚信程度作为合同执行的文化沉淀，与合同的法律救济程度成正比。合同越有保证，社会诚信的程度就越高，社会诚信的伦理就越成熟。因此，信守承诺是契约精神的产物，而不是契约精神的前提。

在合同履行方面，我们不应该期待人性的光辉或挑战人性。所有达成交易的市场参与者都是经济主体，经济生活的所有参与者都是为了利益而来。如果违约能带来好处，坏钱将赶走好钱，而那些遵守合同并支付全部成本的市场参与者将逐渐选择违约并成为违约者。

在法学家和道德家的眼里，可恶的不诚实的人在经济学家眼里只是一个逐利者，逐利者不是一个天生的违约者。经济法律制度设计不当会使这些逐利者分成不同的群体。系统缺陷越大，人们就越不可信。在一定程度上，社会信用体系将会破产，契约精神将会消失。

因此，契约精神的经济实质是对可信收入和违约成本的计量。当收入大于成本时，人们会倾向于保持合同。相反，当违约收入覆盖了可信赖的收入时，人们往往会违约，甚至想尽一切办法钻制度的空子，制造各种不对称的信息环境，制造各种虚假的交易骗局来获取额外的收入。

因此，在合同精神的本体内容中，通过法律救济渠道保证合同目标的实现，尤其是遭受违约损失的一方最终能够收回损失，是合同制度的基石。有了这个基石，信守承诺就能成为契约精神的华丽外表，并对契约行为产生积极正面的影响。

将合同精神聚焦于法律救济，对于我国民事司法实践来说是极其重要的。打击违约和道德号召是远远不够的。

综上所述，顺利获得法律救济是一项非常重要的民事法律制度。目前，民事诉讼的司法资源需要在整体法律结构中进行调整，以改变目前重刑轻民的局面。一方面要加大民事司法资源的投入，另一方面也要完善民事诉讼程序，细分民事主体和程序，降低社会和个人在民事诉讼、仲裁和执行中的资金、时间和精力成本，对不同性质的民事诉讼活动进行分类和处理，从而简化复杂性。目前有几个具体问题可以着手解决:

第一，设立专门的民事诉讼法院。目前，除了海事法院等专门法院之外，一般还设立了综合刑事、民事和行政诉讼的综合法院，法院按主要类别设在法院之下。民事诉讼很难发展成为社会正义的主体。刑事诉讼和民事诉讼是两个截然不同的法律领域，整合起来很不方便。即使大幅度增加民事法官的数量，在一个资源有限的综合性法院中，也很难调和罪犯和人民之间资源分配的合理性。设立专门的行政、劳动、知识产权、税务和民事纠纷法院是解决司法资源结构性偏向和专业差距障碍的最佳途径。发达国家有先例，值得借鉴。

二是规范民事诉讼活动中的律师服务收费。按时按目标费率收费的做法应该彻底改变。民事案件是经常发生的事件，涉及到个人财产的安全。如果诉讼成本过高，司法资源的总效率将会降低，公众将难以享受到优秀的司法资源，这也是不公平的。法律服务收费应尊重这一原则。律师事务属于中介服务行业，风险代理服务使律师与一方当事人存在利益关系，容易干扰律师的中立性和对法律的忠诚，不应提倡。由于律师服务也具有智能服务的特点，在限制条件下按时收费是合理的，但是随着数据应用和智能化的普及，按时收费将被低成本的智能咨询所取代。因此，对民事案件进行分类收费并设定收费范围是一种可行的思路。

三是从根本上解决民事案件执行难的问题。经过慎重考虑，执行难的根源在于法律结构中处罚较重，司法资源分配不合理。刑事案件的执行远远不够，但民事案件的执行需要各种机构和个人的协助。虽然司法援助是单位和公民的法律义务，但如果需要大量援助，就不可能简单地要求援助。一些援助需要承担商业、个人和法律风险。当然，执行这些只承担风险和履行义务的事务更加困难。因此，有必要建立一种国家补贴司法协助的风险承担方法。

总之，法律关系只是经济关系的表象。立法和司法应尊重法律关系背后的经济本质，并考虑各利益相关者的博弈规则。只有这样，法律资源才能得到充分利用，法治社会的光芒才能照耀普通百姓。

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